En
su intento cada vez más desesperado por revertir las elecciones de Estados
Unidos las cuales fueron plagadas de irregularidades en más de 5 estados y
aferrarse a la Casa Blanca, el presidente Trump está contemplando la
posibilidad de invocar la ley marcial para forzar la invalidación de los
resultados de las elecciones en cuatro estados indecisos, aparentemente
inspirado en los comentarios del ex y recientemente indultado Asesor de
Seguridad Nacional.
Michael
Flynn. Si bien consideramos que las posibilidades de que Trump realmente lleve
a cabo el intento de provocar un golpe militar entre ahora y el 20 de enero son
extremadamente bajas., El Fiscal General Interino Jeffrey Rosen debe estar
preparado para tal contingencia y desarrollar las implicaciones legales y de
cumplimiento de antemano. Por impactante y sin precedentes que sea, Rosen
debería estar listo para ir tan lejos como para ordenar a los agentes federales
de la ley que arresten a cualquiera, incluido si es necesario al presidente,
que haya conspirado para llevar a cabo este plan ilegal. A falta de esos pasos,
los Departamentos de Justicia y Defensa deben estar listos para emitir
declaraciones internas y públicas de que la ley prohíbe claramente tales
acciones.
Altos funcionarios del ejército de los EE. UU. Sintieron la aparente necesidad de emitir una declaración conjunta la semana pasada diciendo que " el ejército de EE. UU. No tiene ningún papel en la determinación del resultado de una elección estadounidense". Esto muestra el peligroso lugar al que ha llegado nuestro país debido, en gran parte, a puntos de vista extremos y erróneos sobre los poderes del presidente del Artículo II y la inmunidad del derecho penal.
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Tras
las declaraciones públicas de Flynn, la idea de un golpe militar tomó forma en
serio el viernes pasado, cuando el presidente se reunió con el ex abogado de
Flynn y Flynn (y de la campaña de Trump), Sidney Powell, así como con el
personal del poder ejecutivo, para discutir varios métodos. por anular los
resultados de las elecciones, incluido el uso de la ley marcial. Según
informes, Trump le pidió a Flynn que explicara su propuesta durante la reunión.
El
vehículo legal que el presidente probablemente esperaría usar es la Ley de
Insurrección, una ley de 1807 que le permite al presidente federalizar la
guardia nacional para "reprimir" una insurrección.
Utilizada por última vez en 1992 en respuesta a los disturbios provocados por el veredicto de Rodney King, la Ley de Insurrección nunca se ha invocado para anular una elección o para intervenir en eventos políticos pacíficos de ningún tipo. De hecho, nunca se ha utilizado en ningún contexto que no sea la represión de los disturbios civiles. Se invocó en 1968 en respuesta a los disturbios que siguieron a la muerte de Martin Luther King, y en 1957, 1962 y 1963 para ayudar a hacer cumplir las leyes de derechos civiles frente a la oposición local a las órdenes de los tribunales federales que exigían la integración escolar. Ulysses S. Grant lo utilizó en 1871 para reprimir al Ku Klux Klan, y se utilizó durante la Guerra Civil.para imponer un bloqueo de los puertos de siete estados del sur. Solo en raras ocasiones se ha utilizado en contra de los deseos y sin el consentimiento de los funcionarios estatales y locales. Nunca se ha utilizado para negar derechos federales y estatales, como el derecho al voto.
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Cualquier
intento de desplegar al ejército para revocar los resultados de las elecciones
de 2020 violaría múltiples leyes federales. Primero, violaría la Ley Posse
Comitatus, una ley de 1878 que codifica el principio de larga data de que los
militares no pueden participar en la aplicación de la ley a nivel nacional (Código
18 de los EE . Se entiende que la Ley de Insurrección proporciona una rara
excepción al posse comitatus, basada en una emergencia civil que requiere la
restauración inmediata de la ley y el orden, condiciones que simplemente no se
cumplirían aquí, incluso si las acusaciones de fraude electoral de Trump fueran
ciertas. También existen leyes específicas diseñadas para penalizar la
injerencia electoral por parte de los militares. Los miembros de las Fuerzas
Armadas, por ejemplo, que ayuden en el derrocamiento de una elección legal
pueden ser considerados penalmente responsables bajo18 Código de los Estados
Unidos 593 y condenado a hasta cinco años de prisión.
Más
significativamente, una serie de disposiciones penales en la ley federal
prohíbe los intentos de derrocar la autoridad legal del gobierno federal y
estatal. Estas leyes podrían someter a Donald Trump, Michael Flynn u otros
involucrados en tal plan a cargos criminales de la misma manera que el disparo
de 1861 en Fort Sumter por fuerzas confederadas después de la elección de
Abraham Lincoln fue criminal. 18 El Código de los Estados Unidos 2383 tipifica
como delito la "rebelión o insurrección contra la autoridad de los Estados
Unidos o sus leyes". 18 El Código de los Estados Unidos 2384 tipifica como
delito la "Conspiración Sediciosa", que prohíbe a dos o más personas
por la fuerza "prevenir, obstaculizar o retrasar la ejecución de cualquier
ley de los Estados Unidos", y el 18 Código de los Estados Unidos
2385tipifica como delito “defender a sabiendas o intencionalmente [], instigar
[], aconsejar [] o enseñar [] el deber, la necesidad, la conveniencia o la
conveniencia de derrocar o destruir el gobierno de los Estados Unidos o el
gobierno de cualquier estado … Por la fuerza o la violencia ”, con penas
adicionales por conspirar para hacer lo mismo con otra persona. La
participación de múltiples individuos en tal plan constituiría una conspiración
bajo la ley federal, aumentando así las penas por cualquiera de los actos
anteriores realizados en conjunto con otros, con la excepción del delito de
“conspiración sediciosa”, que ya es un colectivo. ofensa. Varias de estas
disposiciones no solo prevén tiempo en la cárcel, sino que también excluyen el
empleo en el gobierno federal después de la condena,lo que, entre otras cosas,
evitaría que Trump se postule nuevamente para presidente en 2024 y que
cualquiera que lo ayude a ocupar un cargo federal.
Pero,
¿la "conspiración sediciosa" y delitos similares se aplican a un
presidente en ejercicio? No se sabe qué sugirieron aparentemente los asesores
informales del presidente Trump. Uno puede imaginar que intentarían afirmar que
la sedición no es un delito si el presidente lo ordena en virtud de sus amplios
poderes del Artículo II. Y como es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas,
los militares estarían obligados a obedecer.
Esto
es incorrecto en todos los aspectos y, de hecho, el abogado de la Casa Blanca,
Pat A. Cipollone, supuestamente trató de rechazar diciéndole al presidente que
las propuestas planteadas durante la reunión del viernes no estaban dentro de
su autoridad constitucional. Pero esto no se trata simplemente de autoridad
constitucional. También involucra el derecho penal y militar.
Primero,
todo el personal militar bien capacitado comprende que el deber de seguir las
órdenes se limita a las órdenes legales. Según el artículo 90 del Código
Uniforme de Justicia Militar (UCMJ), el deber de obediencia a la cadena de
mando no se aplica a las órdenes que el destinatario sabe que son ilegales. Por
lo tanto, incluso si Donald Trump emitiera una orden ilegal para anular una
elección legal. , esa orden no puede ser obedecida por los oficiales y los
alistados, cuyo deber primordial es defender y hacer respetar la Constitución.
En segundo lugar, tanto los oficiales militares en servicio activo como los
retirados estarían sujetos a la UCMJ y, como tales, podrían ser considerados
penalmente responsables por "motín" o "sedición" según el
Código 10 de EE. UU. 894, una disposición que es más amplia que su contraparte
civil. Esto se aplicaría a Michael Flynn, quien, como oficial retirado, podría
ser acusado y sujeto a consejo de guerra en virtud de esta disposición. Es más,
los civiles podrían ser considerados responsables (según el Código 10 de EE.
UU. 2 ) por ayudar e incitar a Flynn a violar la UCMJ.
Pero
en segundo lugar, ni siquiera el presidente tendría inmunidad de enjuiciamiento
penal en virtud del Artículo II si intentara derrocar los resultados de las
elecciones. Bajo Trump v.Vance, decidido por la Corte Suprema en julio de 2020,
Trump no pudo hacer valer la inmunidad presidencial para repeler una citación
criminal para los registros financieros de la organización Trump solicitada por
el fiscal de distrito de Manhattan, Cyrus Vance. En el argumento oral en el
Segundo Circuito, los abogados del presidente habían presentado una de las
interpretaciones más extremas de los poderes presidenciales jamás ofrecidas en
un tribunal de justicia, a saber, que bajo su autoridad constitucional del
Artículo II, el presidente podía disparar a alguien en la Quinta Avenida sin
ser investigado o acusado hasta después de que dejó el cargo.
Tras
el rechazo por parte del Segundo Circuito de este recurso extremo a la
inmunidad, la Corte Suprema no tuvo dificultad para acordar que el presidente
no sería inmune al proceso penal, incluidas las investigaciones y citaciones.
La Corte envió así el poderoso mensaje de que ningún presidente está por encima
de la ley. Al igual que los ciudadanos comunes, el presidente está sujeto a las
leyes penales de aplicación general, tanto estatales como federales. Aunque la
Corte Suprema no abordó si un presidente en ejercicio puede ser procesado,
incluso las opiniones de la Oficina de Asesoría Legal (OLC) de que un
presidente no debe ser procesado mientras esté en el cargo aceptan que podría
ser procesado y procesado inmediatamente después del final de su mandato. . Las
opiniones existentes de la OLC también reconocen que un presidente en funciones
puede ser investigado penalmente por el Departamento de Justicia. En efecto, eso
es precisamente lo que hizo Robert Mueller. Hay algunos escenarios extremos que
seguramente harían que incluso la OLC reconsiderara su propia preferencia por
el enjuiciamiento diferido; por ejemplo, si el presidente está cometiendo un
crimen violento en curso (disparar a personas en la Quinta Avenida) o un golpe
militar, debe ser arrestado.
Aún
así, una visión expansiva de los poderes presidenciales bajo el Artículo II ha
hecho avances peligrosos en nuestra democracia constitucional, alimentada por
una ficción legal conocida como la teoría del "ejecutivo unitario".
Esta teoría fue originalmente una tesis sobre el poder del presidente para
destituir a los funcionarios del poder ejecutivo de nivel superior, pero se ha
ampliado a lo largo de los años para justificar el uso prácticamente ilimitado
del poder presidencial. Como dijo una vez el presidente Trump , "tengo un
artículo II, en el que tengo el derecho de hacer lo que quiera como
presidente".
El
profesor de derecho John Yoo y otros abogados del Departamento de Justicia
utilizaron la teoría ejecutiva unitaria durante la administración Bush para
justificar la tortura frente a las leyes penales federales y los tratados
internacionales que prohíben la tortura. William Barr, como abogado privado
antes de convertirse en el fiscal general de Trump, hizo una audición para el
puesto con un memorando de 19 páginas en 2018, argumentando que el presidente
es constitucionalmente incapaz de cometer el delito de obstrucción a la
justicia bajo el Artículo II si despide a un director del FBI. o fiscal federal
específicamente para impedir una investigación criminal en curso, incluso una
que se investiga a sí mismo. El fiscal especial Robert Mueller adoptó la
postura opuesta en la Parte II del Informe Mueller, donde proporcionó una hoja
de ruta para una posible acusación del presidente Trump por obstrucción de la
justicia en la investigación de Rusia después de que deja el cargo, aunque
Mueller reconoció que estaba obligado por el práctica prevaleciente del
Departamento de Justicia que prohíbe la acusación de un presidente en
ejercicio.
En 2020, Trump pidió consejo a John Yoo sobre cómo podría usar su poder como presidente bajo el Artículo II para eludir al Congreso e imponer sus propias políticas en asuntos como DACA, atención médica, política fiscal y justicia penal. El mismo pensamiento puede haber ayudado a idear la intrincada excusa legal que nominalmente permitió al Fiscal General enviar agentes federales a Portland para proteger los juzgados y monumentos federales contra los manifestantes que buscaban ejercer su derecho a la libertad de expresión bajo la Primera Enmienda. Uno de nosotros escribióentonces contra la invocación de la Ley de Insurrección; Más aún, la idea nos impresiona y preocupa ahora. Claramente, es hora de que el Departamento de Justicia reconsidere su política que prohíbe la acusación de un presidente en ejercicio.
Una interpretación demasiado expansiva de los poderes presidenciales bajo el Artículo II ha engañado a una administración tras otra haciéndoles pensar que el presidente está por encima de la ley, y nuestra democracia ha pagado cada vez más el precio. Habiendo llegado al punto en que un presidente en ejercicio está contemplando seriamente el uso de las fuerzas armadas para revertir una elección, debe quedar claro que debemos repensar nuestro enfoque del poder presidencial. La decisión de la Corte en Trump v. Vance, que nos dice que ningún presidente está por encima de la ley, nos muestra por dónde empezar
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